О возможности последующего придания заключённому договору в простой письменной форме нотариальной письменной формы соглашением его сторон
«О возможности последующего придания заключённому договору в простой письменной форме нотариальной письменной формы соглашением его сторон». Данная тема являлась некоторое время назад предметом горячего обсуждения в связи с тем, что законодательством было введено ограничение по совершению исполнительных надписей нотариуса на договорах залога, заключённых в простой письменной форме. Поскольку исполнительная надпись нотариуса как самое распространённое средство внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество требует, чтобы договор залога был заключен в нотариальной письменной форме, возник вопрос: возможно ли сторонам договора, не имеющего такой формы, своим дополнительным соглашением придать нотариальную письменную форму ранее заключённому договору?
Ответ на этот вопрос следует дать отрицательный, и в то же время подсказать, как данная проблема может быть решена в практической плоскости.
Наряду с отрицательным ответом, который был дан специалистами Института государства и права РАН, нотариус может руководствоваться по этому вопросу также следующими соображениями.
В то время как заключение договора залога и дополнительного соглашения к нему сторонами залога является актом частно-правовым, регулируемым в данном случае гражданским законодательством, нотариальное удостоверение договора, в том числе и обращение за удостоверением договора нотариусом относится к действиям в области публичного права, регулируемым в данном случае законодательством о нотариате.
В гражданском праве, как и вообще в частном праве, действуют общие принципы диспозитивности, свободы договора и наиболее общий принцип «разрешено всё, что не запрещено законом». В нотариальном праве, как и вообще в публичном праве, действуют иные принципы: власти и подчинения, императивности указаний закона, при этом подчинённый субъект (лицо, обращающееся за совершением нотариального действия) хотя и имеет возможность выбора, обращаться к нотариусу или нет, в отношении порядка такого обращения и возможностей выбора вариантов действий нотариуса строго ограничен теми рамками, которые предписаны законом. Нотариус имеет ещё меньше свободы: его волевой элемент можно усмотреть лишь в области толкования права, да и в ней презюмируется, что нотариус обязан принять единственно правильное решение; он не вправе отказаться от совершения нотариального действия, если только его совершение не будет противоречить закону.
В связи с этим, стороны своим дополнительным соглашением не могут «удостоверять» договор, не могут определять порядок совершения нотариального действия. Стороны могут только принять решение об обращении к нотариусу за удостоверением договора, но в рамках установленной законом процедуры. При принятии такого решения предполагается, что нотариус должен будет удостоверить ранее заключённый договор. Такое удостоверение ранее совершённых сделок на сегодняшний день законом не предусмотрено, его порядок отсутствует, оно противоречит также положению о том, что удостоверяемые сделки должны быть подписаны в присутствии нотариуса, и наконец, закон не уточняет, какие правовые последствия влечёт последующее удостоверение договора, который вступил в силу до его удостоверения и определённое время действовал.
Для того, чтобы провести последующее удостоверение договора залога, по моему мнению, законом должно быть установлено:
1) требуется ли проверять личности и полномочия лиц, подписавших договор, принадлежность имущества или право на совершение сделки на момент её подписания, а не только на момент последующего удостоверения, и какие последствия влечёт отсутствие таких полномочий на момент подписания при их наличии на момент удостоверения; невозможность установления личности подписанта, если за время, прошедшее с подписания, он каким-либо образом выбыл; и наоборот — как влияет на возможность удостоверения наличие полномочий на момент подписания, но их прекращение к моменту последующего удостоверения, какие последствия влекут реорганизация и правопреемство, случившиеся за указанный промежуток времени и т. д.;
2) каким образом удостоверяется ранее заключённый договор, в котором часть положений противоречит закону (представляется, что в данном случае удостоверительная надпись должна была бы включать однозначное и понятное указание на пункты, противоречащие закону, что более правильно, чем простой отказ в удостоверении, поскольку договор фактически уже вступил в силу в части, не противоречащей закону);
3) имеются ли какие-либо ограничения по условиям и времени удостоверения ранее заключённого договора, например, в зависимости от его исполнения или оспаривания в суде;
4) каков порядок последующего удостоверения договора, прошедшего государственную регистрацию либо на основании которого произведена регистрация перехода права собственности.
Все эти вопросы на сегодня не решены, и их нерешённость принципиально не восполнима толкованием права нотариусом.
Тем не менее, та правовая цель, которую ставят стороны договора залога, желающие обеспечить его удостоверение задним числом, вполне достижима. Цель состоит в возможности обеспечить обращение взыскания на предмет залога во внесудебном порядке путём совершения исполнительной надписи нотариуса при сохранении старшинства залога в очереди залогодержателей.
Гражданский кодекс Российской Федерации в редакции с 1 июля 2014 года позволяет совершать сделки со старшинством залогов, при условии, что такие сделки не ущемляют права третьих лиц. В данном случае стороны вправе одновременно прекратить ранее заключённый договор залога и заключить новый договор залога, предусмотрев, что старшинство, ранее принадлежавшее залогодержателю, сохраняется за ним. Как разъяснял нам Р. Бевзенко (ранее начальник Управления частного права бывшего Высшего Арбитражного Суда РФ), передача старшинства от одного залога другому соответствует требованиям закона и залогодержателя не ущемляет, если объём обеспеченных обязательств и другие существенные условия залога в области обеспеченных обязательств и условий обращения взыскания при этом не изменяются.
При принятии такого решения стороны договора заключают новый договор залога, в котором указывают следующие положения:
1) с момента заключения настоящего договора расторгается ранее заключённый договор залога;
2) старшинство, ранее закреплённое за расторгнутым договором залога, передается залогу по вновь заключаемому договору.
Такое решение проблемы, с одной стороны, не требует внесения никаких изменений в закон и спорных толкований правовых норм, с другой же стороны полностью обеспечивает решение всех проблем, стоящих перед сторонами залога в связи с необходимостью обеспечить исполнение залоговых обязательств по ранее заключённому в простой письменной форме договору во внесудебном порядке.
